Analyse juridico-technique

«Décret du 29 janvier 2016 portant sur la signature électronique»

 

« Avec la publication en date du 29 janvier 2016 du décret portant sur la signature électronique, un acte qu’il soit sous seing privé ou authentique, peut désormais signer électroniquement en Haïti. L’Administration Martelly/Paul n’en démord pas! Les attentes liées à l’établissement d’une législation électronique semblent, sous toutes réserves, être comblées. Il est inéluctablement nécessaire de porter des precisions sur certains points peu clairs et d’autres non approfondis dans ce texte controversé.”

De nos jours, l’activité économique se dématérialise, elle prend une dimension incommensurable grâce aux Technologies de l’Information et de la Communication (TIC) qui tissent les marchés internationaux en un marché unique, universel et tendent à bouleverser le régime de la preuve classique régné depuis des siècles dans le monde des affaires. Certains pays arrivent à adapter leur système juridique aux TIC. D’autres ne s’en donnent pas encore la peine. Pourtant, leurs citoyens concluent des contrats de type électronique chaque jour. Le système juridique haïtien est lui aussi confronté à ce défi, il devient donc nécessaire de soulever la problématique de la preuve lors de la conclusion du contrat sur une plateforme électronique qui fait son entrée fulgurante dans les affaires en Haïti.

La réglementation du secteur est indispensable dans cette nouvelle pratique de marché qui permettrait de façon pérenne: la création de biens et services, la création d’emploie et en conséquence, la dynamisation de l’économie haitienne.

Aucun moyen sûr de protection n’est encore offert tant aux consommateurs des technologies, aux investisseurs qu’à l’Etat lui-même. Haïti n’est pas en mesure d’atirer l’investissement etranger, car notre système de sécurité tant sur le plan technique que juridique est pauvre. Notre cyber espace n’est pas assez protégé, ce qui est considéré comme un avantage offert sur un plateau d’or aux cybercriminels.

Malheureusement, aucun cadre juridique réel n’a été pourtant élaboré. Il nous faut jeter une première base amenant à la réglementation de notre société virtuelle par une loi qui permettrait l’harmonisation pérenne du droit haïtien à l’évolution technologique. On ne peut s’évertuer uniquement sur le décret du 12 octobre 1977 vieux de 39 ans qui n’a fait l’objet d’aucune révision. Pour palier à cette situation d’obsolescence et de vide juridique, préjudiciable au développement de l’économie haïtienne et à notre sécurité, un décret a été publié récemment par l’administration Martelly/Paul. Nous leur félicitons. En même temps, après avoir lu ce décret, nous nous rendons compte qu’il a eu trop de précipitation. Ce qui nous porte à produire, pour votre édification, chères (rs) lectrices et lecteurs, mes points de vue qui pourraient dans ce cas aider.

Rien ne sert de courir, (…)
Tout d’abord, notre première interrogation est « pourquoi cet empressement » ? Ce texte publié n’est-il pas un extrait de l’avant-projet de loi sur la signature électronique rédigé par la Commission présidentielle sur les Technologies de l’Information et de la Communication de l’ère Préval, déjà voté à la Chambre basse et attend qu’il le soit dans les mêmes termes au Sénat ? Considérant que l’Etat haïtien est un et indivisible en ce qui a trait aux actions qui engagent la nation entière, il parait contradictoire et même controversé de remplacer l’action parlementaire par un acte de l’Exécutif. Cette attitude menace le principe de la séparation des pouvoirs et provoque un conflit gratuit. Ce regard à double portée à la fois constitutionnelle et administrative, nous renvoie aux différents conflits qu’engendre l’excès de l’exécutif et du parlement, du système semi-parlementariste institué par la constitution de 1987 et de celle amendée.

Dans la deuxième page du décret, nous constatons selon notre compréhension, qu’il s’agit soit d’une erreur sémantique ou d’une faute de frappe en formulant le premier « considérant » comme suit : « Considérant qu’il y a lieu d’harmoniser le droit de la preuve et l’évolution technologique ; ». Lorsqu’on parle d’ « harmoniser», nous y relevons deux sens : premièrement, il est un verbe transitif (v.t) qui prend le sens de « mettre quelque chose en harmonie, en accord avec quelque chose… exemple : harmoniser les rideaux avec la moquette » et deuxièmement : il est un verbe pronominal (v.pron.) avec « s’» qui prend le sens de « s’accorder harmonieusement à…, correspondre à…». C’est en vertu de quelque chose qu’on doit harmoniser une autre chose. S’il faut harmoniser le droit de la preuve, c’est en vertu de l’évolution technologique qui est considérée comme un fait. Cependant, si nous considérons les deux, quelle serait la référence qui devrait être l’intérêt de cette démarche ? À la place de la préposition de coordination « et », nous aurions mis plutôt « avec».

Un mauvais début éclipse la fin!

En effet, un champ qui, pour la première fois commence à être sanctionné, ne pourrait en aucun cas aborder de cette manière. Si nous arrivons à peine à coller les morceaux pour comprendre ce qui se dit dans ce décret, qu’arrivera-t-il à un citoyen intéressé – profane ? Que retiendra-t-il des termes « signature électronique, prestataire de service de certification électronique, clés publiques, clés prives, etc. », sans avoir été clairement définis à l’intérieur même dudit décret ? Les lois de la République doivent être claires pour tous. C’est tout ceci qui fait l’équilibre avec le principe juridique « nul n’est censé ignorer la loi ». Sinon, un citoyen peut se considérer ignorer ce qui ne frappe pas son sens et ce dont la loi ne précise pas.

La preuve peut se faire par serment, présomptions aveu ou témoin. L’article premier du décret annonce des explications sur les règles qui concernent ces types de preuve. En parcourant tout le décret, même pour la preuve littérale qui y est plus ou moins vue, aucunes vraies explications n’ont été produites. La preuve électronique, en quoi peut-on la reconnaître ? Ses caractéristiques ? Quelles sont les conditions d’admissibilité ? Les conditions d’admissibilité doivent y être établies. C’est à ces questions-là que le décret créateur d’un tel dispositif sur le toit national aurait dû répondre.

La preuve libre est déterminante.

L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, qu’en est-il des preuves libres? Ne sont-elles pas déterminantes pour les transactions électroniques ? Alors que l’un des objectifs de ce décret est de faciliter l’émergence du commerce électronique. Ce dernier ne peut pas être régulé sans reconsidération aucune de l’article 1126 du Code civil haïtien. Les transactions via internet sont encouragées, alors que l’article 1126 du code civil y est érigé en grand obstacle. Pourquoi au 21ème Siècle, il nous faut un acte (seing privé ou authentique) pour une transaction évaluée à 16 gourdes ? La preuve testimoniale ne sera pas valablement admise en matière civile et commerciale tant que ledit article ne soit pas abrogé. Le droit à la liberté de la preuve ne doit pas être compromise. L’article 1126 a une double portée : négative, dans la mesure où la conséquence de l’exigence de l’écrit dans les actes où la valeur est égale ou dépasse seize gourdes est de rendre irrecevable la production d’un autre moyen de preuve d’un rang inférieur, comme « un simple témoignage qui pour tenir doit avoir à son support un commencement de preuve par écrit ». Positive lorsque pour une somme importante, des actes particuliers s’imposent.

Entre autres, Le consommateur des technologies de l’information et de la communication n’a pas toujours les moyens de conservation et d’archivage. Si à partir de 16 gourdes, il doit garder l’original de l’acte constatant la transaction qu’il a effectuée, qu’elle est la garantie offerte par la loi si le cocontractant n’est pas en mesure de prouver qu’il n’a pas reçu la chose ou le service pour lequel il a payé ? Nous ne savons pas aujourd’hui, même sous l’égide de ce décret, quand peut-on parler de preuve valable et valide en matière électronique. L’acte imprimé n’est pas la preuve originale qui protège l’acheteur. L’e-mail confirmant la réussite d’une transaction n’est pas la preuve positive qui garantit son éligibilité devant un tribunal, il ne peut servir que de commencement de preuve par écrit, s’il est retenu par le Juge à défaut de preuve tangible. A ce moment-là, c’est la « loi » sur la signature électronique qui devrait être la boussole du juge et la garantie des parties. Presque toutes les législations internationales sur le commerce électronique prônent le renversement de la charge de la preuve au dépens de la partie défenderesse qui peut être une entreprise, parce que toutes les transactions sont automatiquement gardées dans leur base de donnée. De ce fait, c’est au défendeur de prouver qu’il n’a pas eu d’éventuelle transaction entre lui et le demandeur.

Un décret limité et problématique.

A partir de la publication de ce décret, l’utilisation de la signature électronique est permise. Les conditions y indiquées ne sont pas des inventions pour l’avenir. Les conditions qui garantissent sa fiabilité devraient être préalablement établies dans le texte. Ce qui n’est pas le cas. Elles sont standardisées dans des textes de loi internationale (Digital Signature and Electronic Authentification Law (SEAL), USA; Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, UE; Loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information et relative à la signature électronique, France; Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques et guide pour son incorporation, 2001, Nations Unies; NYS Technology Law, 28 septembre 1999, USA; Etc). Dites-nous pourquoi cher(s) rédacteur(s), faites-vous l’économie d’une partie si incontournable?

L’article 1er, alinéa 6 du décret du 29 janvier 2016 mentionne que les conditions de fiabilité de la signature électronique seront fixées par Arrêté présidentiel. Dans le code civil français, article 1316-4, nous repérons presque fidèlement le même contenu de l’article premier alinéa 6 du décret, sauf que les mots « Arrêté présidentiel » n’y sont pas figurés. Les Français parlent de loi. Souvent quand nous prenons quelque chose en référence, nous la déformons pour chercher une touche originale qui nous fourvoie piteusement. Il est vrai que la technologie évolue à une vitesse éclair où chaque jour on assiste à une nouvelle technologie. Mais le décret créant ce dispositif aurait dû prévoir les conditions de fiabilité tout en permettant, le cas échéant, de les modifier par Arrêté présidentiel en temps utile.

La solennité de l’acte authentique disparait avec ce décret.

L’acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises (art. 1102 CCH). Nous ne pouvons pas prévoir un régime juridique contraire à celui qui est déjà en application dans le droit positif haïtien pendant qu’on prône en même temps l’harmonisation du droit de la preuve avec la technologie. Trois éléments fondamentaux font de l’Internet ce qu’il est aujourd’hui, à savoir: l’interactivité, l’internationalité et l’immatérialité (immuabilité). Un acte authentique électronique est difficilement concevable sans avoir des moyens techniques, des ressources qualifiées et des technologies de pointe sofistiquées. Et, lorsqu’il est créé, ne peut pas se passer d’une gestion fiable, sans faille (serveur), le système d’horodatage, le cout pernicieux du changement de technologie, la permanence absolue de l’énergie et tant d’autres encore. Comment dire qu’un acte authentique puisse être dressé sur support électronique sans se prévaloir des moyens techniques et juridiques liés à sa passation, sa conservation, son archivage ; de définir la relation entre les parties et l’officier assermenté qui aura sous sa garde une clé où ces transactions seront effectuées et conservées. Quelles sont les mécanismes facilitant la dématérialisation de la solennité d’un acte authentique ?

Que dit le décret sur l’expertise, la gestion et le contrôle des signatures électroniques émises ?
La constitution du dispositif de signature électronique est quasiment technique. La plus grande protection que puisse garantir la loi tant aux cocontractants qu’aux intermédiaires, c’est de fixer la responsabilité (contractuelle et délictuelle) de chacun des acteurs qui interviennent dans le processus de création, de gestion et de contrôle de la signature électronique. Le décret est malheureusement pauvre ! La loi prévoit pour l’avenir, cependant une loi ne peut pas attendre qu’une autre vienne statuer sur des éléments saisissables et identifiables qu’elle a ponctuellement à sa disposition. Cette loi serait une loi stérile donc, mort-née si elle ferait l’objet d’une telle disposition. N’est-ce pas déjà le cas ?

Qui sera en mesure lors d’un conflit pendant devant un Tribunal, d’identifier, de vérifier les contrats contenant des spécimens de signatures électroniques ? Le Juge ? Nous nous en doutons ! Le décret ne pipe mots sur comment procéder pour la vérification (l’expertise) des signatures. Il n’indique même pas la procédure. Avec toute la faiblesse de notre système judiciaire, l’exécutif pose toujours des actes qui l’enfoncent malheureusement aux confins de l’incertitude et du tourment.

La protection des consommateurs n’est-elle pas l’apanage de l’Etat ?

L’article 10 du décret met à nu notre système de gouvernance. L’Etat a le monopole des prix sur le marché. C’est lui qui devrait fixer, en commun accord avec les entreprises, un prix plafond qu’il réajuste suivant l’évolution du temps. C’est ici qu’un Arrêté serait bienvenu pour fixer le prix des services de certification électronique à chaque fois la nécessité se fait sentir. Nous encourageons l’initiative privée, cependant, l’Etat en tant que garant de la bonne marche de toutes initiative et institution (qu’elles soient privées ou publiques), n’a pas le droit de laisser aux particuliers certaines responsabilités qui lui incombent. Il doit protéger ses citoyens même contre lui. Abandonner le monopole des prix au profit des entrepreneurs, c’est faillir à ses missions régaliennes et contribuer à l’appauvrissent de ses sujets.

Un pas de lièvre dans des bottes de tortue, (…) ça vaut quand même !

Sans moindre doute, une législation sur l’électronique crée depuis des décennies des attentes insoupçonnées. Le décret du 29 janvier 2016 portant sur la signature électronique semble être un pas de lièvre dans des pattes de tortue. Le(s) rédacteur(s) du texte confond (ent) une intention et la matérialisation de celle-ci au profit d’un peuple – laquelle matérialisation tiendra lieu par tout un mécanisme. En tout cas, un pas de lièvre dans des pattes de tortue c’est quand même un pas et ça vaut mieux que de n’avoir rien. Nous apprécions ce geste, lequel doit être revu, corrigé, augmenté et sanctionné par le parlement. C’est tous ce que l’on souhaite.

Jems GEDEON, Avocat
Tel : 38937429
jemsgedeon@gmail.com

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